行政許可的概念及適用

行政許可的概念及其適用既是行政許可法的重要理論問題，又具有重要的實踐意義！關于行政許可的概念，行政法理論界存在著以下三種觀點：

第一種狹義說認為，行政許可是具體行政行為的一種，指法定享有許可權的機關，根據公民、法人和其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為[1].依此理解，只有許可機關頒發了許可證才稱為行政許可，這是行政許可法第2條意義上的行政許可的概念。

第二種廣義說認為，行政許可除包括狹義理解的前邊部分外，指是否頒發許可證的活動都屬于行政許可[2]，因為相對人提交了申請，行政許可機關有可能許可而頒發了許可證，也有可能經過審查拒絕頒發而不予許可，不予許可也是行政許可的工作之一，行政許可法第38條第二款規定的行政機關依法作出不予許可的書面決定應當說明理由告訴我們：不予許可也是行政許可概念中的題中之意。

第三種最廣義說認為，行政許可不僅指是否頒發許可證的環節，還包括頒發之后對被許可人實施許可行為的活動進行后續跟進與管理，即行政許可法第六章規定的監督檢查的內容[3]也屬于行政許可法應予調整的內容。從某種意義上講，這種理解是在第一種狹義說意義上理解的后續延伸，因為若為第二種廣義說意義上的不予許可后也就不存在后續跟進和監督了！

在行政法學理論中一般以第二種理解，即廣義說作為主流觀點！

行政許可涉及的主要雙方當事人，一方是行政機關或法定授權的組織，這兩者可合稱為行政主體；對方當事人為行政法理論上的行政相對人，立法表述為公民、法人或其他組織。相對人在行政許可制度的不同階段又有不同的稱謂，在申請階段稱為申請人；在申領許可證后稱為被許可人。

對行政許可的概念可以作以下要素分析和理解：

第一，行政許可是一種具體行政行為。行政許可是一種針對特定的公民、法人或其他組織作出的行政行為，故而它是一種具體行政行為而非抽象行政行為，屬于行政執法行為的范疇。

第二，行政許可是一種依申請的行政行為。行政許可是一種由行政相對人提出申請才能實施的具體行政行為，相對人的申請是行政許可行為作出的必經程序和條件，沒有相對人的申請，行政機關就不能實施該行為。行政機關不能因相對人準備從事某種特定活動而主動頒發許可證。相對人的申請是頒發許可證的前提條件，但這并不等于行政許可是雙方性質的法律行為。行政許可是行政機關基于法定職權而為的單方行為，申請并不意味著必然得到行政機關的認可。行政相對人提出申請，是其從事某種獲益行為之前必須履行的法定義務。

第三，行政許可是一種要式行政行為。行政許可機關除應遵循一定的法定程序外，還應以正規的文書、格式、日期、印章等形式作出許可。行政機關作出準予行政許可的決定，需要頒發行政許可證件的應當向申請人頒發加蓋印章的許可證、執照、資格證、資質證或者其他合格證書。行政許可不存在口頭形式。行政許可作為要式行政行為主要有頒發許可證件、加貼標簽、加蓋印章三種形式。

第四，行政許可是一種需經過依法審查的行政行為，行政機關應當根據事前公布的標準和條件對申請人的申請進行審查，從而作出是否準予的決定。行政許可并不是一經申請即可取得，而要經過行政機關的依法審查。這種審查的結果，可能是給予或者不給予行政許可。行政機關接到行政許可申請之后，首先審查決定是否受理。屬于本機關職責范圍，材料齊全，符合法定形式的，予以受理。受理之后，根據法定條件和標準，按照法定程序進行審查，決定是否準予申請人的申請。審查應當公開、公平和公正，依照法定的權限、條件和程序，以保證行政許可的合法性。

第五，行政許可是一種授益性的（或賦權性）的行政行為。行政許可與行政處罰、行政強制等行政行為不同，后兩者屬于損益行政，對行政相對人的權益是一種剝奪和限制；前者屬于授益行政，是賦予行政相對人某種權利和資格，準予其從事某種特定活動的行為。第2條中的“特定活動”應理解為對申請人有益的、非經許可不得為之的活動，對申請人來說，沒有利益應該是不會主動申請的。

實踐中，審批、特許、認可、核準和登記成為行政許可的“別稱”。事實上，在國務院法制辦起草的提交全國人大常委會的10章100條的行政許可法（草案）中也使用了上述名稱，對后四種還各以一節規定了其特別程序。后經人大常委會審議認為，行政許可名稱宜統一，若后四種名稱的許可各以一節規定其程序立法資源也浪費過多，故而在行政許可法通過的文本中未再使用上述四個名稱，但是，實踐中這四個名稱的許可又是客觀存在的。從另一個角度講，后四個別稱也可稱作行政許可的適用范圍。以下分別予以闡述：

1.審批，行政實踐中多以此表述行政許可，其外延范圍寬于許可。前者是行政實踐中對行政許可通俗的表述，后者是行政審批在法理上的稱謂。行政審批的適用范圍比行政許可范圍要寬，從行政許可法第3條第二款的規定可以得出這一結論。一般而言，上級行政機關對下級機關工作請示的審批不屬于行政許可，但上級機關根據行政許可法第35條的規定履行外部公共管理職能對就下級上報的審批就屬于行政許可，如國家旅游局對省旅游局上報的申請開辦“國際旅行社”的審批，則需按照行政許可法第35條的規定辦理。

2.特許，有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項，如土地、無線電頻點的使用權等。特許往往具有排他性。對于特許，除法律、行政法規另有規定外，行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出許可決定。

3.認可，提供公眾服務并直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項，如執業醫師、律師、注冊會計師資格證書，建筑企業資質證書等。其一，賦予公民特定資格，依法應當舉行國家考試的，行政機關根據考試成績和其他法定條件作出行政許可決定，如報名參加國家統一司法考試，通過并取得資格證書即屬于認可類許可。其二，賦予法人或者其他組織特定的資格、資質的，行政機關根據申請人的專業人員構成、技術條件、經營業績和管理水平等的考核結果作出行政許可決定。

行政機關如司法部，或者行業組織如中國注冊會計師協會依法組織實施公民特定資格的考試，并應公開舉行。行政機關或者行業組織應當事先公布資格考試的報名條件、報考辦法、考試科目以及考試大綱。但是，不得組織強制性的資格考試的考前培訓，不得指定教材或者其他助考材料。2003年后司法部的司法考試指定用書即因此緣由改為司法考試輔導用書。

4.核準，直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，需要按照技術標準、技術規范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項，如對壓力容器、電梯、載人攬車、鍋爐等的許可。行政機關應當按照技術標準、技術規范依法進行檢驗、檢測、檢疫，行政機關根據檢驗、檢測、檢疫的結果作出行政許可。如果依據檢驗、檢測、檢疫結果，作出不予行政許可決定的，應當書面說明不予行政許可所依據的技術標準、技術規范。

5.登記，企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項。對許可類登記原則上只作形式審查而適用簡易程序，申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式的，行政機關應當當場予以登記。如需對申請材料的實質內容進行核實的，行政機關關應當指派兩名以上工作人員進行核查。確認類登記只是確認了某類法律關系、法律事實，使之增加了公信力，屬于行政確認行為的范疇，不在本文探討范圍之內。

除此之外，行政許可法第12條第1項規定的“安全”類的許可是綜合的、首選的，對此，有的學者稱為一般許可。

在立法上概括出一個統一、確定的標準來界定現實中行政機關的哪些行為屬于許可，哪些不是許可是十分困難的，這是行政許可立法上不可避免的缺憾，也是世界上迄今為止沒有一個主權國家制定出行政許可法的原因之一。根據有關解釋、司法見解和行政法原理，以下主體及其行為仍不是行政許可、不屬于行政許可法調整的范圍：

1. 有關行政機關對其他機關或者對其直接管理的事業單位的人事、財務、外事等事項的審批，不屬于行政許可。這里的“有關行政機關”是指人事行政部門、財政部門和外事主管部門，或省部級機關對其他國家機關和直屬事業單位行使上述三項職權時作出的審批。如省政府外事辦對法院組團出國考察的審批，不適用行政許可法；再如衛生部對其直屬的中日友好醫院上報的人事任免事項的批準，也不是行政許可。

2.行政機關如國有資產監督管理委員會以出資人的身份對國有（企業）資產處置事項的審批，不具有行政許可的性質。

3.行政執法人員的資格認證是行政機關的內部管理措施，不屬于行政許可事項，如某省法制辦組織全省行政執法人員進行資格考試后，根據成績發放執法資格證書的行為，不適用行政許可法規定的程序。

4.工商行政管理機關對已經初始合法登記企業的年檢行為不是行政許可，它是主管機關對企業實行監督管理的一種手段。主管機關不能利用年檢確認企業繼續經營的資格，使之變成“二次許可”。

5.主管機關對稅費減免的審批不是許可，這種行為似乎也是依申請而給與申請人利益的，但不是行政許可。

另外，有些主體的行為可以區分為獨立的幾個階段，其初始登記往往是許可，之后的登記就不屬于行政許可而具有行政確認的性質，如：

其一，九大自然資源的初始登記是行政許可，如國土資源行政部門根據農村集體經濟組織的申請頒發土地所有權證的行為屬于行政許可、適用許可法規定的程序。但在依法取得九大自然資源的權屬后發生糾紛的，由主管機關的再次確權行為不屬于許可，這涉及行政復議法第30條第二款的適用問題，就此，最高法院行政庭于2005年2月24日作出[2005]行他字就行政機關頒發自然資源所有權或者使用權證的行為是否屬于確認行政行為問題的第4號答復，答復中認定有關土地等九大自然資源所有權或者使用權的初始登記屬于行政許可性質，不應包括在行政確認范圍之內。

其二，企業的設立和社會團體的成立的初始登記屬于行政許可，但之后的抵押登記、轉移登記、注銷登記不屬于行政許可。

其三，機動車的注冊登記屬于許可，但變更、轉移、抵押、注銷登記不是行政許可。

其四，船舶的國籍（初始）登記屬于行政許可，但使用權、抵押登記不屬于許可。

注釋：

1見《行政許可法》第2條

2見《行政許可法問答》，張鋒主編，中國人民公安大學出版社2004年版

3見《行政許可制度研究》，羅文燕著，中國人民公安大學出版社2003年版

4見最高法院行政庭[2005]行他字第4號答復